1 Primeiro ajuste: o que é, e o que não é, essa tese
Na prática, quase nunca existe ISS calculado “em cima do ICMS” de forma direta, porque ISS incide sobre o preço do serviço.
O que aparece no mercado como exclusão do ICMS da base do ISS normalmente é uma dessas situações:
tentativa de deduzir materiais usados na obra porque houve ICMS na compra desses materiais
tentativa de separar uma parcela que não é serviço, mas venda de mercadoria, sujeita ao ICMS
discussão de competência: se é mercadoria ou serviço
O STJ tem caminhado no sentido de restringir deduções e exigir uma operação mercantil real, não apenas a existência de ICMS destacado em alguma nota da cadeia.
2 O que a lei manda fazer com a base de cálculo do ISS
A regra geral é direta: a base de cálculo do ISS é o preço do serviço.
E existe exceção legal expressa para casos específicos, muito concentrados em construção civil, quando a própria lei autoriza retirar da base certos valores, desde que se enquadrem no tipo de operação descrito na norma e na jurisprudência.
3 O que o STF decidiu no Tema 247 e o que ficou para o STJ definir
No Tema 247, o STF afirmou a recepção do art. 9º, §2º, do DL 406/1968 pela CF/1988. Isso é importante porque manteve, em linhas gerais, a porta jurídica para discutir abatimentos de materiais na construção civil.
Só que o STF não abriu uma dedução ampla e automática. A delimitação de “até onde vai” essa dedução acabou sendo enfrentada no dia a dia do STJ.
4 O que o STJ vem decidindo e por que isso muda o jogo para prestadores de serviço
O STJ consolidou uma linha mais dura, especialmente para construção civil:
não é possível deduzir da base do ISS os materiais simplesmente porque foram empregados na obra ou porque foram comprados com ICMS destacado
a exclusão só tende a ser aceita quando houver mercadoria produzida pelo próprio prestador fora do local da obra e comercializada destacadamente, com efetiva incidência de ICMS
Na prática, o tribunal separa dois mundos:
material comprado de terceiro e incorporado ao serviço: em regra, continua dentro do preço do serviço e, portanto, dentro da base do ISS
mercadoria própria, fabricada fora do canteiro e vendida em operação destacada: pode ficar no campo do ICMS e fora do ISS, desde que muito bem comprovada
Esse ponto costuma frustrar expectativas, porque a maior parte das obras usa material adquirido de terceiros. Nesse cenário, a tese ampla não prospera.
5 Quem realmente pode se beneficiar, e em quais condições
5.1 Construção civil e concretagem
É o campo clássico, e também o mais fiscalizado. O que costuma ser exigido para sustentar a exclusão:
comprovação de produção fora do local da obra
documentação da operação de venda separada
nota fiscal própria de mercadoria, com ICMS, sem ser simples reembolso ou repasse
coerência entre contrato, orçamento, faturamento e contabilidade
5.2 Prestadores que misturam fornecimento de bens e execução de serviço
Aqui o cuidado é outro: o objetivo não é “tirar ICMS do ISS”, e sim demonstrar que parte do valor não é serviço, mas mercadoria em operação autônoma.
Sem segregação real, o fisco municipal tende a tratar tudo como preço do serviço.
6 O que costuma dar errado em autuações municipais
“Deduzir materiais” só com base em notas de compra de terceiros.
Contrato sem discriminar claramente o que é serviço e o que é mercadoria.
Nota única de serviço cobrando tudo e depois tentativa de separar na discussão judicial.
Ausência de rastreabilidade: estoque, produção, logística, entrega, faturamento e recolhimento de ICMS sem consistência.
Quando a documentação é frágil, o debate vira uma presunção contra o contribuinte: se não parece venda real, será tratado como custo do serviço.
7 Estratégia segura para quem presta serviço e quer evitar litígio
Se não há mercadoria própria vendida em paralelo, trate o tema como custo do serviço e foque em precificação e compliance, não em “tese do século”.
Se há mercadoria própria e venda separada, estruture tudo de forma coerente desde o início: contrato, orçamento, emissão fiscal, estoques e recolhimentos.
Se o município autuar, a defesa costuma depender mais de prova do que de tese abstrata: mostrar que a parcela excluída é mercadoria autônoma, com ICMS efetivo.
Conclusão
Para prestadores de serviço, não existe hoje um caminho geral e automático de excluir ICMS da base do ISS como se fosse um Tema 69 aplicado por analogia. O que existe é uma linha jurisprudencial mais técnica e restritiva: o ISS incide sobre o preço do serviço e só sai da base aquilo que a lei e a prova permitem, especialmente quando há mercadoria própria, produzida fora do local da obra e vendida destacadamente com incidência de ICMS. Em 2026, o jogo é menos tese de impacto e mais evidência documental e desenho correto da operação.